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诱惑侦查基于法律经济学的审视

2018-11-29 07:44:55

秒速快3 www.hnnnf.com 摘要:从司法操作层面上看,诱惑侦查主要涉及两个重点问题,即概念界定和操作原则。它们分别涉及诱惑侦查合法性与否的实质判断和形式判断?!胺敢狻焙汀盎帷绷椒址ㄎ幢刂苋?,机会型诱惑侦查必然涉及犯意诱发问题,反之则未必。对诱惑侦查应作广义和狭义两种解释。在实务操作中,应当坚持“有中生有”和“同途同归”的操作原则。在某些特殊情形下,“无中生有”和“殊途同归”可以构成例外,但必须符合成本考量。为防范诱惑侦查的不当使用,实践中需要同步建立一套相对合理的检验程序,即自我答责和证据审查机制。

关键词:诱惑侦查;犯意诱发;机会提供;有中生有;同途同归

诱惑侦查是侦查实践中颇具争议性的话题。它之所以引人瞩目,不单是因为在诱惑侦查类案件中,犯罪嫌疑人犯行的暴露并非他本人自由支配的结果,而是警方积极诱导的产物;更因为一旦使用不当,就极有可能侵犯人权,使侦查行为陷入严重的道德和法律困境。因此,如何有效地规制诱惑侦查行为,是当代各法治国家所共同面临的现实问题。关于诱惑侦查的规制问题,学术界已有充分的讨论,但这些讨论大多理论阐释有余,而实务关照不足,难以为实务工作者提供有效指引。尽管我们在法学问题的探讨上,有时会侧重理论阐发,有时则会注重实务操作,但对诱惑侦查的讨论,无疑应当注重实务操作。特别是在《刑事诉讼法》第151条已经明确规定诱惑侦查的合法性地位之后,学术界应当及时调整问题讨论的重心。从司法操作层面上看,诱惑侦查主要涉及两个重点问题,即概念界定和操作原则。前者是对诱惑侦查内涵与外延的框定,涉及某一具体侦查行为是否属于诱惑侦查的实质判断;后者是对诱惑侦查操作规程的设定,涉及某一诱惑侦查行为是否违法侵权的形式判断。二者共同构成了诱惑侦查合法性判断的基本框架。本文并不打算从理论上对诱惑侦查问题进行某种宏大叙事,而是希望为司法实务界提供一套相对简单明了的执法操作指南,以期从根本上解决诱惑侦查的合法性判断问题。

一、诱惑侦查的概念界定

概念既是认识的工具,也是解释的工具。概念能否发挥认识工具和解释工具的作用,关键在于我们如何填充它的内涵。只有内涵确定,外延才不致广阔无边。(一)诱惑侦查概念界定的必要性诱惑侦查虽然是侦查学中的一个重要学术概念,但从实际使用范围上看,并不限于侦查学领域。在现实生活中,但凡涉及公权力机关以创设条件、机会的方式,引诱、欺骗嫌疑人暴露违法行为的,都被视作一定程度的诱惑侦查。例如,交通管理部门对“黄鱼车”的“钓鱼执法”,治安管理部门对卖淫者的“诱捕”,工商行政管理部门对制假售假者的“诱擒”等等,均是典型的例子。但是,在侦查学领域,基于对诱惑侦查内涵和外延的不同理解,学者间存在着较大的分歧。多数学者认为,诱惑侦查仅仅是一种侦查行为类型,它既包括合法的诱惑侦查,也包括非法的诱惑侦查;既包括“犯意诱发型”的诱惑侦查,也包括“机会诱发型”诱惑侦查。但也有学者指出,诱惑侦查作为一种法定的特殊侦查措施,只能是合法的诱惑侦查或“机会提供型”诱惑侦查,而不包括非法的诱惑侦查,特别是“犯意诱发型”的诱惑侦查。[1]可见,诱惑侦查概念本身具有较大的伸缩性。这势必会影响合法性判断标准的讨论。因此,在展开相关问题的探讨前,有必要进一步厘定诱惑侦查的概念。这不仅是为了统一讨论的前提,使相关问题的探讨能够集中于同一话语平台之上,避免无谓的论争,而且也是为了划定讨论的疆界,使相关问题的探讨尽可能集中。(二)诱惑侦查概念的界定本文中的诱惑侦查,仅指侦查机关针对犯罪行为或犯罪事实,采取的带有明显诱骗性质的侦查手段。根据侦查机关与犯罪行为的关联程度,可将诱惑侦查的概念进行广义和狭义理解。1.广义的诱惑侦查广义的诱惑侦查,是指侦查机关通过创造场景、条件或机会等方法,诱使潜在的犯罪人实施犯罪行为,以便收集犯罪证据,提起刑事指控,或者诱使已经犯罪的人尽快落网的侦查措施。这一概念强调,侦查机关在揭露、证实犯罪行为,或者拘捕犯罪嫌疑人的过程中,采取了创设场景、提供条件或机会等诱骗手段。它凸显的是“侦查手段的诱惑性”,即侦查机关采取了某种使犯罪嫌疑人或潜在犯罪人陷入认识模糊或认识错误,促使其做出错误的行为选择或形势判断。至于该犯罪行为的发生,是否与诱惑手段之间存在必然的关联,则在所不问。例如,侦查机关以给小孩办户口为名,通知躲藏在本地多年且已更名换姓、娶妻生子的某通缉犯到警局办理相关手续,待其到达警局后,就地逮捕。在该例子中,犯罪嫌疑人的犯罪行为与侦查机关的诱惑行为并不具有直接的关联,但其被捕却与诱惑行为直接相关,因此,属于广义的诱惑侦查。值得注意的是,就外延而言,广义的诱惑侦查范围较广,不仅包括一般意义上的“诱捕”,甚至囊括了“布线”、“内线”等特勤(线人)侦查和卧底侦查。例如,某地交警部门得知辖区内飙车盛行,虽几经努力但一直未有所获。某日,警方放出风声说,晚上12点以后交警不再进行路面巡逻。次日,一伙飙车族上路飙车,结果被逮个正着。又如,某地黑恶势力盛行,但警方苦于没有确凿的证据。为尽快将黑恶团伙一网打尽,警方经过苦心经营,安插“内线”于一黑恶势力团伙之中。一日,警方让该“内线”带一伙黑恶分子到另一黑恶势力地盘寻衅闹事,结果引发双方火拼,警方趁机将两团伙一举端掉。在上述两例中,针对犯罪嫌疑人难以擒获,警方分别通过创设机会,实现了将犯罪嫌疑人一网打尽的目的。在这里,警方的诱惑行为与犯罪行为的发生或者犯行的暴露具有直接的关联,因而也属于广义的诱惑侦查。从诱惑行为的合法性来说,由于第一个例子所展示的诱惑手段,并未引发新的犯罪风险,而仅仅使潜藏的犯罪嫌疑人落网归案,因此,这类诱惑侦查行为并不具有负外部性,当然在法律上也不存在障碍。但在后两个例子所展示的诱惑手段中,由于犯罪嫌疑人犯行的暴露是由侦查机关通过创设场景和创造机会所致,即侦查机关的诱惑侦查行为对该犯罪行为发生与否起着决定性的作用,因此,这一类诱惑行为存在着负外部性的可能,对它的合法性须认真审查。2.狭义的诱惑侦查狭义的诱惑侦查,是指侦查机关通过创造场景、条件或机会等方法,诱使存在特定犯罪意图的人,实施特定的犯罪行为,以便收集犯罪证据并提起刑事指控的侦查措施和手段。这一概念强调,侦查机关所采取的诱惑手段与特定的犯罪行为存在直接的关联。它凸显的是“侦查手段的关联性”,即侦查机关针对特定犯罪意图采取与之高度匹配的诱惑手段,诱使犯罪嫌疑人实施特定犯罪行为,进而暴露其特定犯罪意图,使侦查机关掌握有关罪证。在这里,诱惑手段与犯罪意图是否匹配,以及犯罪行为是否特定,是判断某一诱惑手段是否属于狭义的诱惑侦查的关键。例如,侦查机关获悉某嫌犯有一大宗毒品欲出手,遂命侦查人员以贩毒者身份与其联络,待嫌犯与侦查人员进行毒品交易时,将其人赃俱获。在此例中,侦查机关所采取的购买毒品的诱惑手段,与犯罪嫌疑人贩卖毒品的犯罪意图高度匹配,并且被引诱实施的贩卖毒品的行为,均未超出犯罪嫌疑人原本的犯罪意图,属于诱惑犯罪嫌疑人实施特定的犯罪行为。因此,上述事例中的诱惑行为,属于狭义的诱惑侦查行为。需要注意的是,如果侦查机关所实施的诱惑行为与犯罪意图缺乏匹配性,或者被诱惑的犯罪行为明显超出特定的犯罪意图,那么该诱惑行为的性质及合法性问题需要另作讨论。例如,侦查机关获悉某人有贩卖婴儿的嫌疑,但苦于没有证据。一日,侦查人员假装婴儿买主的身份与嫌犯联系,拟定买受一男婴。不日,该嫌犯将一男婴带至指定交易地点交易时,被警方当即抓获。经查,由于近期缺货,该男婴系嫌犯从某妇幼保健院偷盗而来。在上述案例中,侦查机关在掌握嫌犯意图贩卖婴儿的情况下,采取买婴的诱惑手段,促使犯罪嫌疑人实施贩卖婴儿的行为,进而暴露其犯行,以达到人赃俱获的目的。就诱惑行为与特定犯罪意图的匹配性以及犯罪行为与犯罪意图的契合度而言,上述事例中侦查机关所实施的诱惑行为,无疑与嫌犯的贩卖婴儿行为高度匹配。因此,仅就贩卖婴儿而言,侦查机关的诱惑手段无疑是妥当的,即属于狭义的诱惑侦查。但是,嫌犯为了贩卖婴儿而实施的偷盗婴儿行为,明显超出了侦查机关已经掌握的犯罪嫌疑人的犯罪意图,并且也与侦查机关想要诱惑犯罪嫌疑人实施的特定犯罪行为存在着明显差异。在这里,偷盗婴儿的犯罪行为与侦查机关的诱惑手段不具有直接关联性。因此,不能认为该行为属于狭义的诱惑侦查诱使的犯罪行为。(三)诱惑侦查概念界定的启示通过对诱惑侦查概念的讨论,我们可以获得如下重要启示:一是诱惑侦查的主体是侦查机关,而非犯罪人。诱惑侦查的主体是特定的公权力机关即侦查机关,犯罪嫌疑人仅仅是诱惑侦查的对象,因此,规制诱惑侦查的关键在于严格限制侦查机关的权力。二是狭义的诱惑侦查合法与否虽与犯罪嫌疑人是否实施了与其犯罪意图所对应的特定犯罪行为有关,但该犯罪行为是否既遂并不影响侦查行为合法性的判断。三是对于广义和狭义的诱惑侦查,适宜分开讨论,因为二者涵盖的范围不同。广义的诱惑侦查,除了涵盖狭义的诱惑侦查外,还涉及“诱捕”、“布线”、“内线”等特勤(线人)侦查和卧底侦查。狭义的诱惑侦查,主要针对特定的犯意和犯行,对其合法性的判断,需参酌诱惑行为的关联性与合比例性。四是在狭义的诱惑侦查中,侦查机关通常知道,或能够预期犯罪行为,嫌疑人为实施该犯罪行为而引发的其他行为(犯罪)属于衍生问题,需另行探讨。五是在狭义的诱惑侦查中,侦查机关通常已知特定对象。狭义的诱惑侦查,还要求侦查机关必须明确具体的犯罪对象。如果犯罪嫌疑人只是单纯表露犯罪意图,而没有具体的行为指向,则不能对其采取诱惑侦查措施。六是在狭义的诱惑侦查中,在人、事、时、地、物中,侦查机关通常知道人和事。如果侦查机关在涉及犯罪行为的人、物、地、事、时中,仅仅知悉犯罪嫌疑人而不知其犯罪意图,通常不能采取诱惑侦查措施。否则,有可能因“犯意诱惑”而违法。如果只是单纯掌握某个犯罪意图却不知具体嫌疑人的,这类诱惑侦查应当属于广义的诱惑侦查。七是知道特定的犯罪嫌疑人及其犯罪意图,并不一定涉及诱惑侦查。如果侦查机关只是知道特定的犯罪嫌疑人及犯罪意图,但没有对其采取创设场景、提供条件或机会等诱惑手段,而是采取“放长线,钓大鱼”的方式静观其变,那么,此时侦查机关并不涉及诱惑侦查。(四)诱惑侦查概念界定的意义诱惑侦查是侦查机关为了应对某些严重犯罪,不得已而采取一种特殊的侦查措施。这种侦查措施虽然因适用“度”的问题,时常面临法律和伦理的双重困境,但这绝非诱惑侦查本身的过错。抛开诱惑侦查不谈,在司法实践中,事实上同样存在着诸多类似的概念,诸如执法过当、利益冲突等。从概念上来看,“诱捕”虽然比“诱惑侦查”更为简洁,但“诱捕”在概念表达上的简洁性已经注定了其内容的空泛和权力制约的乏力。因此,我们需要通过诱惑侦查这一概念,来把握其背后复杂的权力运作关系,并掌握其均衡点之所在。对于诱惑侦查均衡点的探求,必须和证据法则一样,将重点落在实务而非理论本身。因此,我们需要从实际案例中归纳出一般性的原则,再反过来检验其有效性。当然,在这一过程中,可能会出现例外。但是,例外并不一定违法或者无效,关键要看例外本身有没有充足的理由。如果理由充足并且合乎成本的考量,那么,例外也许将构成新的原则。本文希望通过对这些原则与例外的探讨,为司法工作者提供有关合法使用诱惑侦查的操作原则。

二、诱惑侦查的操作原则

司法实务工作者都有一种强烈的制度化偏好,希望能够将制度具体化、细节化,以便为实践操作提供准确的行动指南。[2]但现实却不尽然。以诱惑侦查为例,至少在官方层面,到目前为止,还没有规定合理的操作原则。①学术界也许是个例外,但无论是“犯意与机会”两分法,还是作为补强“机会提供型”诱惑侦查的三分说(主观说、客观说和混合说),都显得太过专业和模糊。这使得究竟什么是合法的诱惑侦查,以及如何证明侦查机关所采取的诱惑侦查是合法的,始终是困扰司法实务工作者的现实难题。鉴于此,本文尝试在前人研究的基础上,进一步发展出一套简明、形象的操作原则。(一)“犯意诱发”与“机会提供”:合法性判断的基础关于诱惑侦查的合法性判断问题,侦查学通说的最大贡献在于明确区分了“犯意诱发型”和“机会提供型”两类诱惑侦查。从实践操作层面看,区分“犯意提供型”和“机会诱发型”的诱惑侦查,对于诱惑侦查的合法性判断具有重要的指导意义。但是,如何判断某一具体的诱惑侦查行为是否存在着“犯意诱发”,又或者某一“机会提供型”的诱惑侦查是否妥当,则需进一步探讨。本文主张,以“无中生有”和“有中生有”来判断犯意诱惑的有无,以“同途同归”和“殊途同归”来辨析机会提供的适恰与否.1.“犯意诱发”有无的判断标准:“有中生有”与“无中生有”所谓“有中生有”,是指侦查机关诱使犯罪嫌疑人实施的特定犯罪行为与其犯罪意图高度匹配,即侦查机关诱惑犯罪嫌疑人实施的特定犯罪行为属于犯罪嫌疑人原本意图实施的犯罪行为。以图1为例,假设犯罪嫌疑人原本的犯罪意图为T1,而引诱之罪所对应的犯罪意图为T2。由于T1与T2在内容和形式上高度吻合(◎),因此,虽然犯罪嫌疑人犯行的暴露并非他自由支配的结果,而是介入了侦查机关的诱惑行为,但由于诱惑行为并未改变犯罪嫌疑人犯罪意图的整体构造,所以侦查机关的诱惑行为不存在诱发犯意之嫌。所谓“无中生有”,是指侦查机关诱使犯罪嫌疑人实施的特定犯罪行为与其犯罪意图明显不同,即侦查机关诱惑犯罪嫌疑人实施的特定犯罪行为超出了犯罪嫌疑人原本的犯罪意图。以图2为例,假设犯罪嫌疑人原本的犯罪意图为T3,而引诱之罪所对应的犯罪意图为T4。由于在T4中出现了T3所没有的犯意要素(□),即从犯意的结构要素上看,侦查机关的诱惑行为改变了犯罪嫌疑人原本的犯罪意图,所以该诱惑行为应当被视为犯意诱惑。2.“机会提供”适恰的判断依据:“同途同归”与“殊途同归”所谓“同途同归”,是指侦查机关采取的创设场景、提供条件或机会等诱惑侦查措施,符合犯罪嫌疑人预定的犯罪线路?;蛘咚?,侦查机关所采取的诱惑侦查手段,与犯罪嫌疑人的犯罪手段、方式或者犯罪进程具有吻合性。具体包括两种情形:(1)概括性犯罪线路下的“同途同归”所谓概括性犯罪线路下的“同途同归”,是指侦查机关知道犯罪嫌疑人具有从事某种特定犯罪的意图,并且对他可能采取的若干种犯罪手段、方式等已经有所掌握,因而介入其中的一条或多条犯罪线路,使犯罪嫌疑人最终暴露其犯行的情形。以图3为例,假定侦查机关了解某犯罪嫌疑人将要实施某种犯罪,并且从多个渠道了解到,其可能采取a、b、c中的任何一种方式或手段(图R1所示)。为促使其犯行暴露,侦查机关介入了a、b、c中的任何一种或多种犯罪手段或方式的过程(即a’、b’、c’)(图R2所示)。在此过程中,由于诱惑侦查措施(a’、b’、c’)与犯罪嫌疑人预定的犯罪手段或方式(a、b、c)高度吻合,因此,诱惑侦查行为与犯罪行为是“同途同归”的。(2)特定性犯罪线路下的“同途同归”所谓特定性犯罪线路下的“同途同归”,是侦查机关知道犯罪嫌疑人具有实施某种特定犯罪的意图,并且了解其实施犯罪的基本步骤或大致阶段,因而介入其中的一个或多个步骤或阶段,使犯罪嫌疑人最终暴露其犯行的情形。以图4为例,假设侦查机关已经知道犯罪嫌疑人将要实施某种特定犯罪,并且他预定的犯罪步骤或阶段包括A、B、C三段(图R3所示)。为促使犯罪嫌疑人犯行暴露,侦查机关因势利导,介入了犯罪步骤或阶段A、B、C中的一段或多段(即A’、B’、C’)(图R4所示)。在此过程中,由于采取诱惑侦查措施而形成的犯罪线路(图R4所示)并没有偏离犯罪嫌疑人预定的犯罪轨道(图R3所示),因此,二者同样是“同途同归”的。所谓“殊途同归”,是指侦查机关采取的创设场景、提供条件或机会的诱惑侦查措施,偏离犯罪嫌疑人预定的犯罪线路?;蛘咚?,侦查机关所采取的诱惑侦查手段,与犯罪嫌疑人的犯罪手段、方式或者犯罪进程不具有吻合性。对此,同样需要区分两种情形:(1)概括性犯罪线路下的“殊途同归”所谓概括性犯罪线路下的“殊途同归”,是指侦查机关在知道犯罪嫌疑人具有从事某种特定犯罪的意图,并且对其可能采取的若干种犯罪手段、方式等已经有所掌握的情况下,故意创设了一种不同于犯罪嫌疑人预定方案的犯罪手段或方式,诱使其就范并暴露犯行的情形。以图5为例,假定侦查机关了解某犯罪嫌疑人将要实施某种犯罪,并且已经掌握其可能采取a、b、c中的任何一种方式或手段(图R5所示)。但基于某种原因,故意偏离犯罪嫌疑人预设的犯罪手段或方式a、b、c,而诱使犯罪嫌疑人采取了其事先并未考虑的d手段或方法,促使嫌犯暴露犯行(图R6所示)。在此过程中,由于诱惑侦查之下的d与犯罪嫌疑人预定的犯罪手段或方式a、b、c不具有一致性,二者的关系表现为“殊途同归.(2)特定性犯罪线路下的“殊途同归”所谓特定性犯罪线路下的“殊途同归”,是侦查机关在知道犯罪嫌疑人具有实施某种特定犯罪的意图,并且已经了解其实施犯罪的基本步骤或大致阶段的情况下,故意创设一条偏离犯罪嫌疑人预定犯罪步骤或阶段之线路,诱使其就范并暴露犯行的情形。以图6为例,假定侦查机关已经知道犯罪嫌疑人将要实施某种特定犯罪,并且嫌犯犯罪的步骤或阶段包括A、B、C三项(图R7所示)?;谀持衷?,侦查机关故意偏离犯罪嫌疑人预定的犯罪步骤或阶段A、B、C,诱使犯罪嫌疑人进入了一段或多段他事前并未预设的犯罪步骤或阶段D(图R8所示),促使嫌犯暴露犯行。在此过程中,由于诱惑侦查之下的D严重偏离了犯罪嫌疑人预定的犯罪轨道,因此,它们是“殊途同归”的。(二)“有中生有+同途同归”:合法性判断的原则结合犯意诱惑的有无以及机会提供的适恰与否,可以采取排列组合的方式,将诱惑侦查进一步区分为“无中生有”型、“有中生有+同途同归”型和“有中生有+殊途同归”型,来探讨它们的合法性问题。首先,由于“无中生有”型的诱惑侦查本质上是一种诱人犯罪的行为,因此,除非特殊情形,一般不允许侦查机关对犯罪嫌疑人采取这种诱惑侦查。而对于“有中生有+殊途同归”型的诱惑侦查,表面上看虽不涉及诱人犯罪之嫌,但由于侦查机关所采取的创设场景、提供条件或机会等诱惑行为,超出或者偏离了犯罪嫌疑人预定的犯罪线路。因此,这种情形下的诱惑侦查是否存在犯意诱发可能,需要进一步检讨。例如,侦查机关获知某嫌犯有制售新型合成毒品的企图,正在潜心钻研制毒方法,遂以合伙制毒为名向其提供用于制毒的配方和原料,结果嫌犯就范。在本案中,嫌犯虽有制售毒品的企图,但他并未掌握制毒方法和原料。如果没有侦查机关的诱惑行为,嫌犯最终能否实现制贩毒品的犯罪企图,并不确定。但是,由于侦查机关的诱惑行为,嫌犯就范。表面上看,侦查机关只是提供了机会,但实际上却诱发了犯意。正是因为“无中生有”型诱惑侦查是一种诱人犯罪的行为,并且“有中生有+殊途同归”型诱惑侦查存在着诱人犯罪可能,所以这两种类型的诱惑侦查原则上应当被否定。相反,在“有中生有+同途同归”型诱惑侦查中,侦查机关遵循了犯罪嫌疑人既定的犯罪意图与犯罪线路,并没有额外地引导犯罪嫌疑人增加新的犯罪危险。也就是说,最终暴露的犯行是犯罪嫌疑人自身犯罪意图必然、确定且合乎规律的结果。因此,这种类型的诱惑侦查是合法的诱惑侦查。(三)“无中生有”/“殊途同归”:合法性判断的例外需要特别说明的是,当我们说“有中生有+同途同归”是判断某一诱惑侦查行为是否合法的标准时,仅仅是在一般的意义上或者说大概率上是如此。但这并不意味着,“有中生有+同途同归”型诱惑侦查就是合法性诱惑侦查的唯一形式。因为在某些特殊情形下,“无中生有”型的诱惑侦查和“有中生有+殊途同归”型的诱惑侦查仍然被视为是合法的。虽然在一般的情形下,“无中生有”和“殊途同归”型诱惑侦查手段不具有合法性,但是当现实环境中存在着明显而即刻的危险时,为了避免犯罪负外部性的扩大,在成本可堪负荷的情况下,只要诱惑手段符合比例原则,那么,这种“无中生有”和“殊途同归”型的诱惑侦查手段也是被允许的??杉?,例外不一定违法,但必须合于成本考量。简单来说,“无中生有”和“殊途同归”型的诱惑侦查,只有在具备(1)明显而即刻的危险;(2)符合比例原则;(3)成本可堪负荷;(4)没有明显的负外部性等条件时,才能构成合法性的例外,即可以被合法地采用。因为这种情况下的“无中生有”和“殊途同归”型诱惑侦查,符合社会效益的最大化。(四)“自我答责”+“证据审查”:合法性判断的确证确定了“有中生有”和“同途同归”原则,并明确了“无中生有”和“殊途同归”的例外指标后,执法人员对于诱惑侦查的合法性判断开始变得逐渐清晰起来。一方面,它可以作为事后评判的标准,用以检验某一诱惑侦查行为是否妥当、合法;另一方面,有了这套操作原则的指引,执法人员还可以随时在事中调整、规范诱惑侦查行为,防止事后担责。当然,仅凭侦查机关或执法人员的自说自话并不可靠。为此,还有必要在合法性判断原则之外,同步建立一套相对合理的检验程序,即自我答责和证据审查机制。1.“自我答责”:执法者的确证所谓“自我答责”,是指侦查机关在准备启动诱惑侦查措施,或者在面对有关诱惑侦查措施的质疑时,所必须采取的一种口头或书面的自我陈述机制。侦查机关自我答责的目的,在于进一步确证拟采取的或者已经采取的诱惑侦查措施的合法性。它既可以在侦查过程中作为操作指南使用,也可以在出庭作证时作为说明理由的工具使用。自我答责主要围绕“犯意”和“机会”,分别从“无中生有”、“有中生有”、“同途同归”和“殊途同归”几个方面展开,具体的操作程序并不复杂,2.“证据审查”:监督者的再证所谓“证据审查”,是指侦查监督部门或者司法机关对与诱惑侦查有关的证据进行审查,以进一步确认诱惑侦查行为是否真正合法的一种外部监督机制。如图7所示,在“自我答责”的过程中,无论是对“有中生有”、“同途同归”的肯定回答,还是对“无中生有”、“殊途同归”的理由说明中,侦查机关都需要举证说明自己的诱惑侦查行为是合法的,有充分理由和依据的。一般来说,诱惑侦查的证据审查,主要涉及内部的证据审查和司法的证据审查两块。内部的证据审查职责,主要由侦查机关内部的监督机关或者负责人履行。在侦查人员提出诱惑侦查的动议或者面临非法诱惑侦查质疑时,侦查人员除了需要向侦查机关内部的监督机关或负责人进行自我答责外,还需提交相应的证据。如果他们认可了相关证据,认为侦查人员拟采取或已经采取的诱惑侦查行为合法,那么,侦查机关需要对该诱惑侦查行为负责。外部的证据审查职责,主要由检察机关和法院负责。检察机关基于法定的侦查监督权,享有对诱惑侦查的事前、事中及事后一体化的监督权。只要检察机关怀疑侦查机关的诱惑侦查涉嫌违法,可以在诱惑侦查启动的任何环节,要求侦查人员或侦查机关进行自我答责并提交证据审查。如果检察机关认可了相关证据,准许了侦查机关对某犯罪嫌疑人拟采取或已经采取的诱惑侦查行为,则检察机关需要与侦查机关一并承担责任。但如果检察机关对有关证据不予采信,将会导致侦查机关不得采取诱惑侦查措施,或者导致非法证据排除的后果。法院的证据审查,主要表现在非法证据排除程序上。如果法院怀疑侦查机关诱惑侦查获取的犯罪证据涉嫌违法,有权要求有关侦查人员出庭进行说明。如果法院认可了侦查机关提供的证据,则经过诱惑侦查获取的犯罪证据可以被依法采纳,反之,则排除适用。

三、方法论的启示与省思

诱惑侦查的操作问题虽然复杂,但它只是实务工作者在日常执法、办案中遇到的众多疑难法律问题之一。除此之外,现实中还有许许多多更为棘手的法律疑难问题等待他们去解答和应对。在“案多人少”的现实司法环境下,如何更好地帮助实务工作者准确地理解并适用法律,是当前学术界急需思考的问题。本文认为,相比“授人以鱼”式的单纯的观点输出,“授人以渔”式的方法论指引也许更为重要并富于效益。以诱惑侦查的研究为例,我们至少可以从中获得如下启示与省思:1.法律为点,实务为线(面)在许多人看来,立法和司法应当是无缝衔接的,司法和执法者最好是立法者的“留声机”。如此,法律便能得到不折不扣的执行。应当说,这种法律理想主义式的期待本身并没有过错,但是,如果将它搬到现实生活中,强令实务工作者遵照执行,那么也许要大失所望。应当认识到,法律与实务并非点对点的“精准投篮”,而是点与线(面)的“拖地滚射”。立法是一个自下而上、不断化繁为简的法条抽象过程。只要是抽象,终归不免要“去枝留干”。于是,再复杂的现象,在立法者眼中,无非也是一个点而已。相反,司法或执法则是一个自上向下,不断化整为零的法条应用过程。无论怎样精细的法条在遭遇鲜活的司法或执法个案时,总能显现出它的不足,因此,司法或执法者不得不时常运用有限的经验和知识,来不断地填充法律的不足,使法律能够“掷地有声”。在这一16周建达,郑群,熊秉元:诱惑侦查合法性判断的基本原则过程中,法律之外的经验和知识,便是法律这一“皮球”在“拖地滚射”过程中所粘连的物质。它们缓冲了法律作用于现实个案的弧度和力度,使得法律能够最大限度地穿透个案。因此,法律是点,实务是线或者面。以诱惑侦查为例,法律的规定尽管重要,但落实到操作层面,点与线或面上的不对称性就自然显现出来。显然,坐等法律细化并不现实。因此,只有充分调动起实务的经验和知识,我们才能使法律的规定变得丰满和可操作,从而防止诱惑侦查陷人于罪。2.会抓“老鼠”的概念,才是好概念概念是法律中重要的成分。法律由众多的概念、原则和规则构成。没有特定概念的支撑,法律也就与其他约束规范并无二致。因此,无论在立法还是在司法或执法过程中,对法律概念的理解都至关重要。在法律概念的塑造方面,也许是受传统经院主义哲学的影响,法学家比较习惯用一些抽象的理论来填充概念。这种理论包装下的概念,虽然看似精深专业,但它们的操作性却面临问题。以诱惑侦查为例,它的内容实际上是由众多实务所填充的,而非理论。如果在这一概念的塑造中,涉入过多抽象的理论成分,那么,它将变得难以具体操作。应当看到,法律概念不仅仅是一个描述现象的工具,更是一个解释法律现象、解决法律疑难问题的工具。正如人们常说的“会抓老鼠的猫是好猫”一样,会抓“老鼠”的概念(能解决实际问题的概念)才是好概念。因此,对于法律概念,我们必须填充好它的内涵,塑造好它的轮廓。只有这样,概念才能发挥出它应有的工具性价值。那么,究竟应当如何填充法律概念?本文认为,概念是实务的概括性反映,实务是概念的材料支撑。概念和实务应当尽可能彼此衬托。也就是说,法律概念的填充要以大量的实务操作原则及例外作为基础,而实务操作则应尽可能地符合概念的内涵。只有这样,才有助于疑难问题的真正解决。

参考文献

[1]何雷.域外诱惑侦查理论研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2013.11-13.

[2]吴英姿.法官角色与司法行为[M].北京:中国大百科全书出版社,2008.255.

作者:周建达 郑群 熊秉元 单位:浙江警察学院侦查系 浙江大学法律与经济研究中心

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